GENEL OLARAK

Konuya ilişkin açıklamalar okuyucunun Rekabet Hukuku’nda  Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasına dair genel hukuk bilgisinin  olduğu varsayımıyla anlatılacaktır. Bu kapsamda hakim durum nedir? Unsurları nelerdir? Hakim durumun saptanasında hangi kıstaslar kullanılır? Kötüye kullanma nedir? gibi sorular üzerinde daha önceden bilgi sahibi olması ve üzerine düşünmüş olması okuyucudan beklenmektedir ki çalışmamız faydalı olsun. Nitekim öncelikle hakim durumun saptanması ve hakim durumdaki teşebbüsün bu durumu kötüye kullanması tartışmasız olması gerekir ki hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin bir örnek incelenebilsin.

Rekabet Hukukumuzda hâkim durumun kötüye kullanılması halleri genel olarak dışlayıcı, sömürücü ve ayrımcı nitelikteki kötüye kullanmalar şeklinde üçlü bir tasnif çerçevesinde ele alınmaktadır. AB Rekabet Hukukunda ise kötüye kullanma kavramı, bu kapsamda kabul edilen eylemlerin “etkileri” dikkate alınarak iki alt başlıkta ele alınmaktadır. Bunlar, sömürücü (exploitative) ve dışlayıcı (exclusionary)kötüye kullanmalardır. Bu ayrım, kötüye kullanma kavramının anlaşılması açısından da çok önemlidir zira bu iki tip kötüye kullanma,birbirlerinden oldukça farklı özellikler göstermektedir.   Seçiçi fiyatlama yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması hem dışlayıcı kötüye kullanmaya hem de ayırımcı kötüye kullanmaya misal gösterilebilir

1.KÖTÜYE KULLANMA

1.1.DIŞLAYICI KÖTÜYE KULLANMA

1.1.1FİYATLAR YOLUYLA KÖTÜYE KULLANMA

1.1.1.1 SEÇİCİ FİYATLANDIRMA YOLUYLA KÖTÜYE KULLANMA

Seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması hakim durumdaki olan teşebbüslerin, rakibe geçme durumunda olan müşterilere maliyet üstü olarak fakat diğer teşebbüslerden daha düşük şekilde fiyatlama yapması şeklinde tanımlanabilir, bu kapsamda hakim teşebbüs bazı müşterilere farklı fiyatlandırma yapmakta ve fiyat ayrımcılığıda ortaya çıkmaktadır, ancak kanımızca seçici fiyatlandıranın rakipleri dışlayıcı niteliği daha ön plandadır.  ÖZTUNALI seçici fiyatlandırmada rakipleri dışlayıcı niteliğini öne çıkararak dışlayıcı kötüye kullanma başlığı altında incelerken SANLI ayrımcılık başlığı altında değinmektedir. Aslan ise böyle bir kategorelendirme yapmadan yıkıcı fiyatlandırma ile farkı üzerinden tespitlerini yapmıştır. SANLI ’ya göre , ayrımcı fiyatlandırma; birinci seviye ve ikinci seviye olmak üzere iki farklı şekilde karşımıza çıkar. Birinci seviye ayrımcılık, hakim durumdaki teşebbüsün rakiplerini dışlamak amacıyla onların müşterilerine düşük ve dolayısıyla ayrımcı fiyatlandırma yapmasıdır. İkinci seviye ayrımcı fiyatlandırmada ise, hakim durumdaki teşebbüs haklı neden olmaksızın müşterileri arasında muhtelif nedenlerle ayrımcı fiyatlandırma yaparak alt piyasadaki rekabeti bozmaktadır. Birinci seviye ayrımcılık konusunda tipik örnek, seçici fiyatlandırmadır. Nazar-ı dikkatimi çeken nokta sistematik yorum yaptığımızda henüz seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılmasının Rekabet Hukuku’nun sınıflandırmasında bile doktrinde görüş birliği yoktur Ancak farklı yerlerde sınıflandırılması uygulanacak yaptırımı değiştirmemekte sadece gerekçelendirmekte birlik olmadığını göstermektedir. Öncelikle hakim durumda olan işletmenin farklı pazarlarda farklı fiyatlar uygulayabileceğine şüphe bulunmamaktadır , teşebbüsler içinde faaliyet gösterdikleri farklı pazarların koşullarına göre kendi pazar politikalarını ve fiyat politikalarını farklılaştırabilirler yıkıcı  fiyatlandırmadan en önemli farkı uygulanan fiyatlar maliyet altında olmadığından yıkıcı fiyatlandırma söz konusu değildir. Yıkıcı fiyatlandırmada rakip teşebbüsü dışlamak amacıyla veya pazara giriş yapmak isteyenleri korkutma amaçlı maaliyetin daha altında fiyatlandırma yaparak tüketicinin lehine gibi gözüken ancak fiyatlandırma stratejisi amacına ulaştığında  fiyat arttıracağı açık olan  tüketici aleyhine durum doğmuş olur. Seçici fiyatlandırmanın ihlal kabul edilebilmesi için bazı hususların ortaya çıkması gerekir .Bu hususlara  Rekabet Kurumu Anadolu Cam kararında işaret etmiştir ;

1. Söz konusu firma ilgili pazarda hakim durumda olmalıdır.

2. Hakim durumdaki teşebbüs, rakiplerinin faaliyetlerini maliyetlerden

bağımsız stratejik davranışlarla zorlaştırabilme imkanına

sahip olmalıdır.

3. Pazarda yalnızca tek bir rakip olmalıdır.

4. Hakim durumdaki firmanın dışlayıcı bir amaçla hareket ettiği

5.İzocam kararı ile seçici fiyatlama unsurlarına  ‘‘dışlayıcı niyete eşlik ettiği iddia edilebilecek başka uygulamaların tespit edilmesi’’ de eklenmiştir.

yönünde açık deliller olmalıdır.

Sayılan şartlardan ilk ikisi hakim durumun  unsurlarıdır.

Üçüncü şartın lafzından anlaşılan göre pazarda yalnıca tek bir rakip olmalı ancak birden fazla rakip olduğunda seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye çıkması gerçekleşmemektedir . Bu durumda pazarda hakim teşebbüsün iki tane rakibi olduğunda seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması teşkil etmeyecek midir?

Dördüncü şart ise ; ‘‘  Seçici fiyatlamada temel hedef rakiplerin müşterilerini çalmaktır.Hakim durumdaki teşebbüs kendi müşterilerine daha yüksek bir fiyat uygulamaktayken rakiplerinin müşterilerine ise daha düşük bir fiyat uygulamaktadır. Bu uygulama uzun süren zaman kesitini kapsamaktadır. Bundan dolayı seçici fiyatlama seçici fiyat uygulamasında dikkat edilmesi gereken; bu uygulamanın gerçekten teşebbüslerin rakiplerini elemek niyetiyle mi yapıldığı yoksa rekabetin doğası gerekli duyulan bir uygulama mı olduğu hususunun çözümüdür’’ biçiminde açıklanmıştır.Kanaatimce rakiplerin müşterilerini elemek rakipleri dışlamaya yönelik bir amaç taşır.

Beşinci şartı açıklayacak olursak Rekabet Kurumu’nun aradığı kriter seçici fiyatlandırmanın haricinde başka  kötüye kullanma örneklerinin de somut olayda bulunması gerekliliğidir.

Seçici Fiyatlandırma Yoluyla Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının Hukuka Aykırılığı Problemi

Seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması doktrinde bazı yazarlara göre hukuka aykırı iken bazı yazarlara göre rekabetin bir gerekliliği olup hukuka uygundur. Seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması Rekabet Hukukun’da tartışmalı bir konudur.

-Sanlı’ ya göre 

‘’Son tahlilde burada hakim durumdaki teşebbüsün uyguladığı

fiyatlar, kâr sağlamaktadır. Ekonomik açıdan bu tür bir fiyatlandırmanın

hukuka aykırı kabul edilmesi, teşebbüsler için ciddi bir belirsizlik yaratabilir.

Fakat Rekabet Kurulu, Anadolu Cam soruşturmasında, özellikle

yerinde inceleme esnasında dışlayıcı niyeti gösteren delillerin varlığını (ve

Anadolu Cam\'ın piyasadaki gücünü) dikkate alarak, uygulanan fiyatlandırma

stratejisini hukuka aykırı kabul etmiştir. Bu karardan sonra seçici

fiyatlandırmaya ilişkin başka bir ihlal kararı çıkmamış olması nedeniyle

bu kararın ileride emsal teşkil edip etmeyeceği konusu belirsizdir.’’

-Öztunalı ise bu durumun sakıncasını şu cümlelerle ifade etmiştir  ;

‘‘İktisadi açıdan maliyet üstü fiyatlamanın kötüye kullanma sayılması, rakiplere yönelik bir fiyat korumasına ve buna bağlı olarak fiyatların daha yüksek seviyede oluşmasına yol açabilir.’’.

‘‘Korah,  maliyetlerden görece bağımsız fiyat indirimlerinin uygulabildiği bir pazarda tekele yaklaşan hakim konumdaki teşebbüsün rekabeti bozma amaçlı olduğu kanıtlanabilen seçici fiyatlama davranışının hukuka uygun olarak kabul edilmesinin rekabeti olumsuz etkileyeceğini belirtmiştir. ’’

‘‘Aslan da, hakim durumdaki teşebbüsün, rakibin müşterilerine seçici fiyat uygulamasının,bir başka ifadeyle, fiyat esnekliği yüksek olan müşterilere düşük fiyat uygulamasının,etkinlik arttırıcı olabileceğini ifade etmektedir’’

Avrupa Birliği topluluğu ve ABD uygulamasına aşağıda incelenecek kararlar paralelinde  değinilecektir.

  Seçici Fiyatlandırma Yoluyla Hakim Durumun Kötüye

Avrupa Topluluğu Uygulamaları

AKZO Kararı: Olayın özeti şu şekildedir ; AKZO ve ECS benzol peroksit pazarında faaliyet göstermektedir. AKZO tüm Avrupa pazarının %50 sine hakim durumdayken ECS yalnızca İngitere’deki fabrikaların un ihtiyacını karşılamaktadır. 1979 yılında ECS büyüyerek plastik pazarına girmiş ve AKZO nun müşterileri ile çalışmaya başlamıştır. Bu durum karşısında AKZO’da özellikle  ECS’ye ekonomik sermaye sağlayan  İngiltere pazarındaki müşterilerine maaliyetin üstünde olmakla birlikte çok düşük fiyatlar teklif etmeye başlamıştır. Netice olarak ECS nin % 70 oranında müşteri kaybederek borçlarını bakımdan temerrüde düşmüştür. Avrupa Birliği  ihlale karar vermiştir.

HİLTİ KARARI : Çivi tabancası üreticisi HİLTİ kararında birçok  yönden ihlal teapit  edilmekle birlikte konumuz açısından önemli olan  seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması ile ilgili kısımdır. Somut olayda örneğimize aykırılık teşkil eden fiil şöyle anlatılmaktadır : Rakibinin önemli müşterilerine özellikle kendi müşterilerine sağlamadığı elverişli şartlar sağlamış ve kendi müşterilerinin rakip müşterilerden ürün temin edenlere sağladığı indirimleri kaldırmıştır.

Kararlar özet biçimde aktarılmakla birlikte diğer ihlal kararları ile birlikte okunduğunda ortak kriterle genel olarak şöyle olmuştur :

1 Kararlarda hakim durumu seçici fiyatlama yoluyla kötüye kullanan teşebbüsün süper hakim durumda olduğı

2 Hakim durumda bulunan teşebbüse diğer teşebbüsün karşılık vermesinin çok zor olduğu

3 Rakibi piyasadan dışlama niyetinin tespiti

4 Seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması ile birlikte çok dışlayıcı uygulamaların bulunması

5 Kararların %30 unda birlikte teşebbüslerin hakim durumda olduğu

Ortak olarak ortaya çıkmıştır.

ABD UYGULAMALARI

BROOKE GROUP KARARI: Markalı sigara ürünlerininn satıldığı pazarda  faaliyet gösteren LİGGET %30 oranında markalı ürünlere göre daha ucuz olan markasız sigara ürünleri satışa çıkararak markasız sigara ürünleri piyasasında %97 gibi bir küçümsenmeyecek bir payla ilgili pazarda hakim duruma gelmiş ve markasız sigaraların daha ucuz olması sonucunda markalı ürünler piyasasından müşteri çekmeye başlamıştır. Bilahare B&W de markalı sigara ürünleri piyasasında ilk 3 işletmede den biri olarak sayılmakla birlikte markasız sigara ürünleri pazarına girerek LİGGET’in müşterilerine indirimler yapmaya başlamıştır.Yüksek Mahkeme konumuza ilişkin şöyle bir açıklama yaparak Seçici fiyatlandırma yoluyla hakim durumun kötüye kullanılmasını hukuku uygun kabul etmiştir.

‘‘Maaliyet üstü fiyatların dışlayıcı etkisi; ya hakim durumdaki teşebbüsün rakiplerinden daha düşük bir maliyet yapısına sahip olduğunu ve hakkaniyetli rekabet ettiğini, ya da mahkemelerin hukuka uygun fiyat indirimleri caydırmaksızın fiyatlama davranışlarını denetleme yeteneğine sahip olmadıklarını göstermektedir.’’

Türkiye Uygulamaları

ANADOLU CAM KARARI : Kısaca olay şöyle özetlenebilir : Cam ihalesine,  hakim durumda piyasada yıllardır faaliyet gösteren Anadolu Cam ile birlikte sınırlı üretim ve teknik kapasiteye henüz yeni pazarda yeni sayılan Marmara Cam birlikte girmiştir. İlk ihalede 30 farklı cam çeşidinden yalnız 2(35 ve 70 cc’lik rakı şişesi) hakkında Marmara Cam teklif vermiş Anadolu Cam ise tüm çeşitlerde fiyat vermiştir. Marmara Cam fiyat sınırlı sayıdaki ürün için fiyat verdiği ihalede teklif verdiği kısmı kazanmış geriye kalan da ise Marmara Cam %10 indirim yaparak büyük bir kısmı üretme borcu altına girmiştir. 19 gün sonra yapılan ikinci ihalede Anadolu Cam sadece belirli 2 üründe fiyat verebileceğini bildiği Marmara Cam’ın üretim pazarına yönelik Marmara Cam’ın bir önceki ihalede verdiği fiyat üzerinde %7 indirim uygulamış diğer cam türlerinde ise %33 zam uygulamıştır. Bütün ürünlerde en  düşük fiyatı Marmara Cam verdiği için ihalenin tamamını kazanmıştır.

TURKCELL-VODAFONE KARARI: Turkcel tarfından Vodafone müşterileriyle ilgili elde edilen ve trafik verilerinin işlenmesiyle sağlanan bilgilerin, tele pazarlama yönteminde kullanılarak, Tutkcell aboneleri olmaları Vodafone müşterilerine düşük fiyat tarifesi,ücretsiz cep telefonu verilmesi gibi uygulamaların aboneler arasında ayrımcılığa ve seçici fiyatlamaya neden olduğu belirtilmiştir. Kurul gerekli uyarıların yapıldığını belirterek başvuruyu reddetmiştir.